Este ensayo, dividido en dos partes secuenciales, trata de presentar criterios de interpretación que permitan estructurar mejor el contrato de seguro de garantía para que pueda cumplir su función de promoción.

En la Parte I, se constató que la legislación brasileña no regula específicamente los elementos estructurales del contrato de seguro de garantía. Y, a partir del examen de algunas de las dificultades observadas en el cumplimiento específico de las obligaciones contractuales por parte del asegurador, se recomendó que la opción indemnizatoria se adoptase preferentemente en los contratos privados de obras y en los contratos públicos - en sus más diversos modelos - de ejecución de obras. Y ahora, en la Parte II, analizaremos los hechos sobrevenidos que pueden dar lugar a la propia cancelación de la garantía en este tipo de contratos de seguro.

Diversos hechos sobrevenidos durante la ejecución del contrato pueden suponer una agravación del riesgo técnico y financiero del mismo, agravación que se reflejará directamente en las obligaciones inicialmente establecidas, ya que suponen una modificación de las premisas empresariales que motivaron la constitución del seguro de caución. Un ejemplo de agravación del riesgo se produce cuando el asegurado, durante la ejecución del contrato, obtiene acceso a información privilegiada sobre un accidente de vertido de productos químicos en la región donde se van a realizar las obras, con potencial de modificación sustancial del proyecto original, y la oculta deliberadamente al tomador del seguro y al asegurador.

En el ámbito estricto de los contratos privados, la agravación del riesgo se rige por los artículos 768 a 770 del Código Civil1. Especialmente en relación con el ejemplo citado en el párrafo anterior, el artículo 769 establece que el asegurado está obligado a comunicar al asegurador, tan pronto como tenga conocimiento de cualquier siniestro susceptible de agravar considerablemente el riesgo cubierto, so pena de perder el derecho a la garantía si demuestra que guardó silencio de mala fe. Al establecer esta norma, el objetivo del legislador era perpetuar el deber del asegurado de facilitar la información pertinente asociada al riesgo durante toda la fase de ejecución contractual, obligación ya establecida en el momento de la celebración del contrato, en virtud de los artículos 765 y 766 del Código Civil, y que debe observarse durante todas las fases contractuales2.

La dinámica de la realidad social, especialmente en una sociedad marcada por una creciente complejidad y por cambios cada vez más rápidos3, puede dar lugar a la aparición de nuevos hechos que agraven el riesgo, hechos que no estaban previstos cuando se facilitó la información inicial que orientó la formación del contrato. Dada la complejidad de los elementos sociales y económicos producidos por la sociedad contemporánea, que genera innumerables situaciones de riesgo nuevas y el agravamiento de las ya existentes4, así como habida cuenta de la naturaleza específica del contrato de seguro, que presupone una relación jurídica sucesiva estructurada sobre la base del principio de buena fe y de los deberes informativos5, cualquier hecho relevante asociado al riesgo debe ser notificado de forma continua en el ámbito de la relación contractual.

Y la consecuencia jurídica del incumplimiento de la obligación establecida en el encabezamiento del artículo 769 del Código Civil es la pérdida del derecho a la garantía establecida en el contrato. El deber de comunicación establecido en este precepto se refiere a cualquier circunstancia que pueda agravar el riesgo6, aunque la nueva circunstancia sea externa y no esté directamente vinculada al asegurado7. Si el asegurado tiene conocimiento inequívoco de la misma, aunque no haya contribuido a que se produzca, debe comunicarlo oportunamente a la aseguradora. El silencio del asegurado en tal circunstancia probará la mala fe de tal forma que justificará la pérdida del derecho a la garantía.

Sobre este punto, la Circular 662/22 de la Superintendencia de Seguros Privados (SUSEP) establece que, en caso de exigencia de comunicación a la aseguradora de un cambio en el objeto principal, la falta de comunicación o la comunicación en desacuerdo con los criterios establecidos en las condiciones contractuales del seguro, puede dar lugar a la pérdida de la garantía si esta omisión agrava el riesgo y está concomitantemente relacionada con el siniestro o si la aseguradora prueba que el asegurado guardó silencio de mala fe8.

La citada Circular también establece que la falta de notificación al asegurador del siniestro previsto, o el envío de dicha notificación incumpliendo las disposiciones contractuales, también puede constituir una hipótesis de agravación del riesgo, dando lugar a la pérdida del derecho a la garantía por parte del asegurado si este hecho impide al asegurador mitigar los efectos del incumplimiento con el tomador del seguro9.

Del mismo modo, pueden existir actos dolosos imputables al propio asegurado que provoquen una agravación del riesgo. Esta hipótesis se regula en el artículo 768 del Código Civil, que establece que el asegurado perderá el derecho a la garantía si agrava intencionadamente el riesgo objeto del contrato. En el momento de la formalización del contrato, el asegurado debe facilitar toda la información necesaria para analizar el riesgo y, una vez consolidada ésta, es posible medir el riesgo concreto asociado al marco fáctico y jurídico esbozado por ese conjunto de datos. Este mismo marco fáctico-jurídico debe preservarse durante la ejecución del contrato, y el asegurado debe, por una parte, facilitar continuamente cualquier información relacionada con cambios en las circunstancias que puedan interferir en el análisis del riesgo y, por otra, abstenerse de cualquier comportamiento que pueda agravar el riesgo10.

La disciplina específica que el Código Civil otorga a la materia, prohibiendo expresamente la agravación intencionada del riesgo por parte del asegurado, se basa también en el hecho de que existe una alta probabilidad de que se produzcan este tipo de comportamientos perjudiciales en el ámbito de los contratos de seguro11. Dado que el acuerdo se basa en la cobertura de riesgos predeterminados12, la existencia del denominado riesgo moral está asociada a la propia naturaleza de este tipo de contratos. El asegurado, consciente de que la cobertura del riesgo es una obligación contractual asumida por el asegurador, puede verse inducido a reducir las medidas de precaución que normalmente adoptaría si no se hubiera formalizado el contrato de seguro, e incluso actuar de forma negligente o incluso dolosa con el fin de percibir la indemnización derivada de la ocurrencia del siniestro13.

El legislador interviene así para frenar este tipo de comportamiento hostil por parte del asegurado con el fin de garantizar, a nivel singular, la solidez del contrato de seguro y, a nivel macro, la preservación del mutualismo14.

Al existir una relación tripartita sui generis en el seguro de caución, la cuestión que se plantea es si la agravación del riesgo llevada a cabo por el tomador puede dar lugar también a la pérdida del derecho a la garantía. Aunque no existe una regulación específica sobre esta hipótesis, la interpretación coherente con el sistema normativo que regula el contrato de seguro es la que excluye la posibilidad de pérdida de la garantía, ya que ésta se presta exclusivamente a favor del asegurado, sin que el tomador obtenga beneficio alguno en caso de siniestro.

Como hemos visto, una de las razones que fundamentan la prohibición de conductas que agraven intencionadamente el riesgo está asociada al denominado riesgo moral que, a su vez, presupone la reducción de las medidas de precaución con el objetivo de percibir la indemnización derivada de la ocurrencia del siniestro. El tomador del seguro, sin embargo, aunque no adopte las medidas preventivas que ordinariamente serían exigibles, no adopta este tipo de conductas en el ámbito del seguro de garantía con la finalidad de percibir la indemnización como consecuencia de la ocurrencia del siniestro, por lo que no hay razón, desde una perspectiva teleológica, para aplicar extensivamente a la hipótesis la regla establecida en el art. 768 del Código Civil.

En cuanto a los efectos producidos directamente sobre el contrato de seguro, puede decirse que cualquier negligencia por parte del tomador, desde un punto de vista funcional, no sería abusiva, ya que no busca, como se ha destacado anteriormente, crear una situación específica a favor de la ocurrencia del siniestro que le favorezca15. La regla establecida en el art. 768 del Código Civil debe ser funcionalizada a la luz del principio de buena fe, que orienta los negocios jurídicos en general16 y tiene especial relevancia sectorial en la comprensión del contrato de seguro17. Según esta perspectiva, no se aplica la consecuencia jurídica de pérdida de la garantía en caso de negligencia por parte del tomador18.

Esbozada la agravación del riesgo en los contratos de seguro de garantía, se puede concluir que en innumerables situaciones concretas en las que se observe agravación, este instrumento no podrá cumplir su función de asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato principal. Por el contrario, se producirá la pérdida de la garantía en los citados supuestos de agravación del riesgo, descartándose así las alternativas legalmente previstas de pago de la indemnización o asunción directa de las obligaciones del prestatario.

Partiendo del reconocimiento inicial de que el seguro de garantía es capaz de mitigar los problemas asociados al incumplimiento de las obligaciones contractuales, las dos partes de este ensayo pretenden presentar una visión crítica de los contratos privados de obras y de los contratos públicos de realización de obras, con el fin de sugerir algunos criterios de interpretación que permitan garantizar una mayor eficacia a este tipo sui generis de contrato de seguro, especialmente en el contexto de los contratos públicos de realización de obras de infraestructura.

El proceso se inició con una presentación del marco normativo existente para identificar las distintas fuentes legislativas y reglamentarias, reconociendo que no existe una disciplina normativa específica sobre los elementos estructurales del contrato de seguro de garantía.

A continuación, se presentaron las características generales del seguro de caución y se destacaron algunas de las vicisitudes observadas en los contratos privados de obras y en los contratos públicos de realización de obras, con el fin de combinarlas con la utilización del seguro de caución. En este punto, se trató de destacar tres especificidades observadas en los contratos de esta naturaleza: (i) la precariedad técnica de los proyectos de ingeniería y arquitectura; (ii) la complejidad de las modalidades contractuales en las que la realización de obras es sólo uno de los elementos que integran el objeto contractual; y (iii) la incompatibilidad con los porcentajes legales establecidos para el ámbito de aplicación del seguro de caución.

El análisis crítico de estas especificidades, a su vez, reveló la existencia de dificultades sustanciales en cuanto al cumplimiento específico de las obligaciones contractuales por parte del asegurador. Como resultado de este análisis, se sugirió un primer criterio orientador para la interpretación y aplicación del seguro de caución: la adopción preferente de la opción indemnizatoria en los contratos privados de obras y en los contratos públicos - en sus más diversos modelos - de ejecución de obras, dando prioridad a la pauta general de pago en metálico establecida en el artículo 776 del Código Civil.

Al mismo tiempo, se sugirió que la previsión de que el asegurador asuma el cumplimiento de las obligaciones en caso de incumplimiento sólo se establezca en los casos en que: (i) sea posible especificar con detalle, de forma separada y objetiva, la obligación que debe cumplirse; (ii) el proyecto original sea técnicamente viable para ser ejecutado de forma continuada; y, (iii) el resto de la obra no supere los importes establecidos como límites máximos por la legislación para la cobertura del seguro de garantía.

Como último paso, se abordó la cuestión de la agravación del riesgo, presentando las hipótesis en las que la garantía debe ser cancelada, lo que implicará que no se apliquen las alternativas legalmente previstas de pago de indemnización o asunción directa de las obligaciones del prestatario.

Por último, cabe señalar que los criterios hermenéuticos expuestos deben combinarse con numerosas medidas concretas a adoptar por los distintos actores que intervienen en el contrato de seguro de caución, con el fin de incrementar el potencial de este instrumento para mitigar los problemas asociados al incumplimiento de las obligaciones contractuales. Entre estas medidas, se destacan las siguientes: (i) mejora en la estructuración de los proyectos y evaluación efectiva de su solidez por parte del asegurador; (ii) refuerzo de los mecanismos de gestión y gobernanza con énfasis en el seguimiento de las etapas de ejecución contractual; y (iii) mayor detalle contractual de las etapas de ejecución contractual y respectivas obligaciones, así como de las circunstancias específicas que evidencian el incumplimiento.

De esta forma, será posible utilizar el seguro de garantía como un instrumento capaz de mitigar más eficazmente el incumplimiento de las obligaciones establecidas en los contratos de obras privadas y en los contratos públicos de ejecución de obras, asegurando el cumplimiento de su relevante función de promoción19.

 

Fuente: Migalhas

Enlace: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-de-responsabilidade-civil/397305/seguro-garantia-criterios-para-sua-eficaz-utilizacao